О недопустимости отказа уполномоченных банков открывать отдельные счета

Отдельные счета обязательны для открытия всеми участниками общественных отношений в сфере ГОЗ (головных исполнителей и исполнителей).  При этом головной исполнитель может для расчетов по гособоронзаказу выбрать конкретный банк только из небольшого списка уполномоченных банков.

 

 

ФАС_И.В. Башлаков-Николаев

 

Автор: Игорь Васильевич Башлаков-Николаев,
начальник Юридического управления в сфере ГОЗ ФАС России, старший научный сотрудник ИГП РАН, к.э.н., магистр права


 

О недопустимости отказа уполномоченных банков открывать отдельные счета исполнителям в сфере ГОЗ 

Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о государственном оборонном заказе) предусмотрено создание банковской системы расчетов по государственному оборонному заказу с использованием отдельных счетов, открываемых и обслуживаемых уполномоченными банками. Для расчетов участников ГОЗ выбираются уполномоченные банки, открывающие отдельные счета. Отдельные счета обязательны для открытия всеми участниками общественных отношений в сфере ГОЗ (головных исполнителей и исполнителей).  

При этом конкретный уполномоченный банк выбирается головным исполнителем из числа уполномоченных банков в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе, головной исполнитель заключает с выбранным уполномоченным банком договор о банковском сопровождении.  

В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе исполнитель заключает договор о банковском сопровождении с уполномоченным банком, выбранным головным исполнителем. 

В настоящее время ФАС России столкнулась с рядом отказов уполномоченных банков открывать отдельные счета исполнителям в сфере ГОЗ по причинам, вытекающим из норм Федерального закона от 07 августа 2001 г. №115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – 115-ФЗ).  

Согласно п. 5.2 ст. 7 Федерального закона №115-ФЗ, кредитные организации вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом, иностранной структурой без образования юридического лица в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. 

Причем уполномоченные банки отказывают исполнителям от заключения договора отдельного банковского счета, несмотря на то, что открытие отдельного банковского счета является обязанностью исполнителя по ГОЗ, а цель заключения такого договора – получение вознаграждения за исполнение контракта в сфере ГОЗ. 

В соответствии с нормами Федерального закона от 26 июля 2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (ст. 5) уполномоченный банк занимает доминирующее положение в отношении исполнителя, поскольку последний лишен возможности обратиться в иную кредитную организацию, включая иной уполномоченный банк, для открытия отдельного банковского счета и получения платежей за выполнение государственного оборонного заказа, так как в силу норм п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о государственном оборонном заказе выбор уполномоченного банка осуществляется головным исполнителем. 

В том случае, если уполномоченный банк отказывает исполнителю в открытии отдельного счета, антимонопольный орган на основании норм ст. 39.1 и п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции выдает уполномоченному банку обязательное для исполнения Предупреждение о недопущении нарушения антимонопольного законодательства (Предупреждение) и предлагает в кратчайший срок, который не может составлять менее 10 дней и указывается в Предупреждении, выполнить Предупреждение и открыть исполнителю отдельный счет. В случае выполнения Предупреждения и открытия отдельного счета дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается, уполномоченный банк к административной ответственности не привлекается. 

Однако в том случае, если Предупреждение уполномоченным банком выполнено не будет, в отношении банка, отказавшего исполнителю в открытии отдельного счета, подлежит возбуждению дело о нарушении антимонопольного законодательства по п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции. За данное нарушение уполномоченный банк привлекается к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Напомним, что отказ уполномоченных банков от заключения договора отдельного банковского счета основан на нормах законодательства о легализации (отмывании) доходов, полученных преступным путем. В соответствии с п. 5.2 ст. 7 Федерального закона №115-ФЗ кредитная организация вправе отказаться от заключения договора банковского счета (вклада) с физическим или юридическим лицом, иностранной структурой без образования юридического лица в соответствии с правилами внутреннего контроля кредитной организации в случае наличия подозрений о том, что целью заключения такого договора является совершение операций в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.  

Таким образом, налицо коллизия норм законодательства о легализации (отмывании) доходов, полученных преступным путем, и антимонопольного законодательства.  

В соответствии с п. 5. ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции банк не вправе отказаться от открытия отдельного банковского счета как лицо, занимающее доминирующее положение в отношении исполнителя государственного оборонного заказа. 

При установлении запрета на злоупотребление доминирующим положением в виде отказа от заключения договора (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) для лица, занимающего доминирующее положение, законодатель установил случаи, когда такой отказ все же возможен.  

В п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержатся следующие условия, при которых возможен отказ от заключения договора хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке. В частности, согласно п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, отказ лица, доминирующего на товарном рынке, является допустимым при наличии следующих обстоятельств:  

  • экономическая обоснованность отказа; 
  • технологическая обоснованность отказа; 
  • отсутствие возможности производства или поставки продукции; 
  • возможность отказа, которая прямо предусмотрена федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, судебными актами. 

Первые три основания для отказа от заключения договора лицами, доминирующими на товарном рынке, оцениваются антимонопольным органом в рамках применения Закона о защите конкуренции. В судебной практике встречаются многочисленные примеры отказов от заключения договоров лицами, доминирующими на товарном рынке, при отсутствии экономической, технологической возможности или при отсутствии возможности производства или поставки продукции. Для случая отказа уполномоченного банка в открытии отдельного счета исключения, связанные с экономической, технологической обоснованностью, а также отсутствием возможности производства или поставки продукции, не могут быть применимы.  

Причем правовых актов, указанных в п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, автору не удалось найти. Федеральных законов, в которых закреплено право лиц, доминирующих на товарном рынке, для которых предусмотрена обязательность заключения такого договора, отказаться от заключения договора, не выявлено. Не подходит под данное исключение и Федеральный закон № 115-ФЗ. 

Вместе с тем, необходимо отметить, что в федеральных законах, кроме Закона о защите конкуренции, могут содержаться нормы, помимо указанных в Законе о защите конкуренции, допускающие отказ от заключения договора лицом, обязанным заключить договор с лицами, обратившимися к нему, но по другому основанию. Это, например, возможность отказа от заключения публичного договора, предусмотренного ч. 2 ст. 426 ГК РФ. Однако это разные виды отказов, по разным основаниям. Такие отказы, кроме того, имеют разный режим реализации. Как раз на нормах о возможности отказа от заключения публичного договора базируется право кредитной организации отказаться от заключения договора банковского счета. 

Ключевое различие оснований отказа от заключения договора, установленных антимонопольным законодательством и гражданским законодательством в части регулирования правил заключения публичных договоров, состоит в том, что эти два вида отказа базируются на разных основаниях. В случае доминирования – на запрете отказа от заключения договора лицом, занимающим на рынке большую рыночную долю и обладающим возможностью использовать свою рыночную силу, а в случае публичного договора – особенностью правового статуса субъекта, оказывающего услуги, отнесенные к публичным, вне зависимости от рыночной силы и рыночной доли хозяйствующего субъекта.  

Если рассматривать норму п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в ней применен термин «такой отказ», посредством которого законодатель указывает, что в диспозиции данной нормы идет речь о возможности отказаться от заключения договора лицом, доминирующим на рынке, если в правовом акте прямо установлена возможность отказа от заключения договора лицом, доминирующим на рынке.  

Таким образом, для создания возможности отказа от заключения договора лицом, доминирующим на товарном рынке, согласно норме п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции требуется, чтобы в правовом акте было установлено право отказа от заключения договора именно для лица, доминирующего на рынке.  

В Федеральном законе 115-ФЗ такого не предусмотрено. 

 Выводы: 

  1. Отказ уполномоченных банков от заключения договора отдельного банковского счета и банковского сопровождения в силу норм п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещен. 
  2. В случае отказа от заключения договора отдельного счета уполномоченному банку антимонопольным органом выдается Предупреждение о недопустимости нарушения антимонопольного законодательства. В случае неисполнения Предупреждения уполномоченный банк и его должностное лицо подлежат привлечению к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ. В случае исполнения Предупреждения административная ответственность не применяется.
  3. Нормы п. 5.2 ст. 7 Федерального закона №115-ФЗ, основанные на нормах, регламентирующих возможность отказа от публичного договора в соответствии со ст. 426 ГК РФ, не отменяют запрет на отказ уполномоченного банка от заключения договора отдельного банковского счета с исполнителем, установленный антимонопольным законодательством.
  4. Проблемы, связанные с возможностью неправомерного использования денежных средств, перечисляемых на отдельные счета исполнителей ГОЗ, подлежат решению иными, чем указаны в п. 5.2 ст. 7 Федерального закона №115-ФЗ, способами (запрет на перечисление денежных средств с отдельного счета на иные счета, контроль платежей, контроль использования средств, выделенных для выполнения ГОЗ).

 

Комментариев еще нет.

Оставить комментарий

Вы должны войти Авторизованы чтобы оставить комментарий.



Партнеры