Автор: Р.М. Шихалиев , начальник отдела судебной работы Юридического управления в сфере ГОЗ ФАС России.
Рассмотрим правовые средства контроля в сфере государственных закупок, предусмотренные Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на примере реестра недобросовестных поставщиков.
Согласно положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.
В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» таким федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, Правительство Российской Федерации определило Федеральную антимонопольную службу.
Также, полномочия Федеральной антимонопольной службы по ведению реестра недобросовестных поставщиков определены в постановлении Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» (пункт 5.3.4.) и в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (пункт 4).
В соответствии с положениями Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Кроме того, согласно части 13 статьи 44 Закона о контрактной системе возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет заказчика, в случае уклонения или отказа участника закупки заключить контракт.
Однако, частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если контракт заключен с участником закупки, с которым в соответствии с Законом о контрактной системе заключается контракт при уклонении победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта и заявке или предложению которого присвоен второй номер, заказчик в течение трех рабочих дней с даты заключения контракта с указанным участником направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, и иные свидетельствующие об отказе победителя определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от заключения контракта документы.
Аналогичные положения содержатся в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (далее — Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков).
Таким образом, из анализа указанной нормы Закона о контрактной системе и положений Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков следует, что для надлежащего исполнения заказчиком требований части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе (а именно, для направления в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта) необходимо соблюдение условия о заключении заказчиком контракта с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер.
В части 14 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона. В случае согласия этого участника заключить контракт этот участник признается победителем такого аукциона и проект контракта, прилагаемый к документации об аукционе, составляется заказчиком путем включения в проект контракта условий его исполнения, предложенных этим участником.
Следовательно, для заключения контракта с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер, необходимо согласие этого участника закупки на заключение контракта с заказчиком.
Из вышеизложенного следует, что положениями Закона о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков не установлен алгоритм действий заказчика по направлению в контрольный орган в сфере закупок информации, предусмотренной пунктами 1 - 3 части 3 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, когда победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) уклонился от заключения контракта, и контракт не заключен с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер.
Отсутствие вышеуказанного алгоритма в положениях Закона о контрактной системе и Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков на практике приводит к ситуации, в которой закупка будет признана несостоявшейся и заказчик будет вынужден проводить повторную закупку, а победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя), уклонившийся от заключения контракта, не будет привлечен к ответственности за уклонение от заключения контракта в виде включения информации о данном победителе в реестр недобросовестных поставщиков (поскольку заказчик не направит информацию об отказе победителя определения поставщика от заключения контракта), а лишь потеряет денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки.
Кроме того, недобросовестные участники закупок могут злоупотреблять данным пробелом в законодательстве о контрактной системе, не давая заказчику реализовывать цели, определенные статьей 13 Закона о контрактной системе.
Такими целями, в соответствии со статьей 13 Закона о контрактной системе являются обеспечение федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, а именно для:
- достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;
- исполнения международных обязательств Российской Федерации, реализации межгосударственных целевых программ, участником которых является Российская Федерация, за исключением исполняемых в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи государственных программ;
- выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.
На сегодняшний день уже сформировалась положительная судебная практика по данному вопросу (дело № А40-123037/2014), когда заказчики направляют информацию об отказе победителя определения поставщика от заключения контракта и при этом контракт не заключен с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй номер), а контролирующий орган включает сведения о таком победителе в реестр недобросовестных поставщиков.
Представляется целесообразным внести изменения в Закон о контрактной системе и Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков в целях устранения данного пробела в законодательстве о контрактной системе, дополнив их положениями о необходимости направления заказчиком сведений в отношении победителя определения поставщика, который уклонился от заключения контракта, когда контракт с участником закупки, заявке или предложению которого присвоен второй не заключен.
