Комментируют эксперт НОЗС Шацкий Р.Д. и генеральный директор ООО «ВКО-Интеллект», д.э.н., профессор, оценщик бизнеса Мазур Н.З.
Программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) (ПО) являются одним из результатов интеллектуальной деятельности (РИД), в отношении которых осуществляется правовая охрана[1].
Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.
При этом в гражданско-правовой оборот вовлекается не сам результат интеллектуальной деятельности, а права на него. Учитывая, что интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности, мы видим, что при закупках программного обеспечения объектами приобретения будут выступать сам материальный носитель с программой для ЭВМ и права на нее.
В своем информационном письме от 31.01.2025 № 24-01-06/8697 Минфин России отмечает, что положениями Закона № 44-ФЗ[2] и Закона № 223-ФЗ[3] закупка ПО по общему правилу не запрещена (за исключением случая применения при осуществлении закупки запрета, при котором для участия в закупке требуется представить предусмотренные Постановлением № 1875[4] информацию и документы, подтверждающие происхождение из Российской Федерации).
С точки зрения контрактной системы закупка ПО может быть осуществлена как путем заключения договора поставки (при передаче заказчику ПО на носителе, имеющем вещественно-материальную основу, например, диске, флеш-карте и т.д.), так и путем заключения договора оказания услуг.
При этом важно отметить, что заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым и обязательным условием для всех пользователей ПО любых вендоров[5]. В отдельных случаях вместо лицензионного договора на использование прав может потребоваться договор отчуждения исключительных прав. Давайте разберемся, что это значит.
Согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 09.12.2025 № 24-04-05/119272, приобретение права на РИД, не являющегося товаром, без приобретения непосредственно товара - объекта интеллектуальной собственности по общему правилу не образует состав правоотношений, регулируемых нормами государства-члена о закупках.
То есть на этапе осуществления закупок таких товаров заказчик принимает отдельное решение об объеме приобретаемых прав: приобрести право пользования этим товаром (неисключительное право), либо стать его правообладателем в полном объеме (исключительное право).
В случае выбора варианта приобретения в виде неисключительного права на основании пункта 5 статьи 1286 ГК РФ лицензионный договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных может быть заключен в упрощенном порядке.
Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде (пункт 2 статьи 434 ГК РФ). Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. При этом лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.
Таким образом, для закрепления возможности использования приобретенного товара, который по своей сути является РИД, необходимо заключение лицензионного договора (при приобретении неисключительного права), договора об отчуждении исключительного права (при приобретении исключительного права), либо заключение смешенного контракта, содержащего
в том числе положение способе использования прав на РИД заказчиком.
Подытожим блок о формировании правоотношений при закупке ПО так:
при приобретении товара, в виде материального носителя на РИД, само приобретение такого товара считается закупкой и регулируется Законом № 44-ФЗ / Законом № 223-ФЗ / ГК РФ (в зависимости от того в рамках какого правового поля работает заказчик), а порядок урегулирования прав пользования таким РИД регулируется разделом VII ГК РФ.
Механизм обоснования цен на программное обеспечение (ПО) в рамках ГОЗ
Постановление № 1465[6] (пункт 9), устанавливает возможность определения цен на продукцию, поставляемую по ГОЗ, тремя основными методами определения цены на продукцию:
- Метод рыночных индикаторов (не применяется для ПО);
- Метод сравнимой цены;
- Затратный метод.
Метод сравнимой цены для ПО является приоритетным. Он применяется для определения цены на продукцию в случае, если не применим метод анализа рыночных индикаторов, но при этом на соответствующем рынке товаров, работ, услуг обращается сравнимая продукция (идентичная или однородная).
При этом цена на продукцию должна быть определена на уровне, не превышающем цену на сравнимую продукцию с учетом условий ее поставки, в том числе сроков и объемов поставки, наличия авансирования и порядка расчетов за поставленную продукцию.
В случае если приобретаемое ПО имеет товарный рынок, то есть на нем обращается ПО с аналогичными функциональными возможностями от организаций-конкурентов, проблем с обоснованием цены, в целом, не возникает, поскольку цена рассчитывается методом сравнимой цены без каких-либо дополнительных вопросов.
Пугают в этом случае только отчетные данные по результатам ведения такими организациями раздельного учета затрат в соответствии с Постановлением № 47[7] (применяется при банковском сопровождении, либо без сопровождения), либо приказом Минфина России № 210н[8] (применяется при казначейском сопровождении), так как при реализации уже готового (созданного) ПО затраты организации минимальны и заключаются, как правило, в затратах на сопровождение ПО и накладных ее расходах.
Соответственно, по результатам исполнения таких контрактов формируются данные
об огромной, но при этом законной, прибыли организаций-разработчиков.
Проблематика обоснования цен при закупке ПО возникает в случае приобретения уникального ПО (неисключительных прав на него, то есть неисключительной лицензии), при которой будет отсутствовать информация о сравнимой продукции (ПО от конкурентов), поскольку при закупках в рамках ГОЗ не приветствуется использование информации о цене реализации ПО одного и того же разработчика по контрактам с другими заказчиками в отличие от, например, государственного или корпоративного заказов, где предусмотрена возможность использования в качестве сравнимых цен информации из реестров заключенных контрактов.
Применение затратного метода в данном случае тоже ничем не помогает. Затратным методом мы можем рассчитать лишь стоимость реализации исключительных прав на ПО, что при закупке ПО почти никогда не осуществляется. А вот рассчитать стоимость неисключительной лицензии надлежащим образом у организации самостоятельно может не получиться, не только потому, что в большинстве своем организации-разработчики на этапе разработки не ведут детальный учет затрат, связанных с разработкой ПО, но и попросту потому что затраты, понесенные на создание ПО не могут отражать цену лицензионного договора.
Если говорить более детально, то такая разработка может вестись годами силами нескольких авторов и (или) на территории разных стран. И даже если предположить, что такие данные (документально подтвержденные затраты) окажутся собраны этих данных о затратах на разработку все равно будет недостаточно. Для определения стоимости неисключительной лицензии необходимо будет еще составить и обосновать план продаж на время всего жизненного цикла ПО, исходя из которого и возможно будет определить стоимость одной лицензии, используя механизм затратного метода определения цены на продукцию по ГОЗ.
Однако, действующие формы расчетно-калькуляционных материалов[9] для таких расчетов нам подходить не будут в связи с тем, что основания часть затрат в таком случае будет содержать затраты предыдущего периода, связанных с разработкой ПО, прибыль и «ставку погашения» исходя из плана продаж.
В этой связи в настоящее время у организаций-поставщиков уникального ПО при поставках в рамках ГОЗ зачастую не получается обосновать свои цены на реализуемые лицензии перед государственными заказчиками (их представителями), а учитывая, что конечные изделия без такого ПО функционировать не могут, головным исполнителям приходится осуществлять закупку такого ПО «за свой счет» из своей прибыли. В такой же ситуации находятся и заказчики, у которых нет четких правил приемки цены в отношении такого продукта.
Но из этой, казалось бы, безвыходной ситуации выход может быть найден и заключается он в проведении независимой оценки объектов интеллектуальной собственности (ОИС), которая осуществляется специализированными организациями в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации».
По результатам проведения такой оценки определяется рыночная стоимость ПО на определенную дату, а при проведении такой оценки осуществляется комплексный анализ кода, функционала, уникальности алгоритмов, актуальности решения, затрат на разработку и поддержку, а также рыночного спроса и возможности масштабирования ПО.
Однако без законодательного закрепления возможности использования независимой оценки стоимости ПО, возможность применения такого механизма обоснования цены остается на усмотрение заказчиков (прим. автора – на практике имеется как положительный, так
и отрицательный результат).
В связи с этим в отсутствие возможности корректного определения стоимости неисключительной лицензии на ПО с использованием действующих методов определения цен
по продукцию в сфере ГОЗ решением было бы законодательное закрепление возможности обоснования цен путем предоставления организацией государственному заказчику Отчета о рыночной стоимости права (исключительного или неисключительного) на ПО и использование такой оценки как альтернативного коммерческого предложения, для чего необходимы внести соответствии корректировки в нормативные акты.
[1] Пункт 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).
[2] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[3] Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[4] Постановление Правительства Российской Федерации от 23.12.2024 № 1875 «О мерах по предоставлению национального режима при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных
и муниципальных нужд, закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
[5] Постановление 11-го Арбитражного апелляционного суда г. Самары по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015.
[6] Постановление Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу…».
[7] Постановление Правительства РФ от 19.01.1998 № 47 «О Правилах ведения организациями, выполняющими государственный заказ за счет средств федерального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хозяйственной деятельности»
[8] Приказ Минфина России от 10.12.2021 № 210н «О порядке ведения учета доходов, затрат, произведенных участниками казначейского сопровождения в целях достижения результатов, установленных при предоставлении целевых средств, по каждому государственному (муниципальному) контракту, договору (соглашению), контракту (договору)»
[9] Приложение № 5 к приказу ФАС России от 16.12.2022 № 995/22 «Об утверждении форм документов, предусмотренных Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 2 декабря 2017 года № 1465»
