Анализ арбитражной практики показывает, что в качестве аргументов в арбитражных судах государственные заказчики часто используют ссылки на арбитражные решения, вынесенные в их пользу. Речь идет о шаблонных приемах госзаказчиков в арбитражных судах. Обратимся, например, к апелляционному определению Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 7 апреля 2022 г. по делу № АПЛ22-86.
Истец просил признать частично недействующим пункт 2 Положения о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, утверждённого постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2017 г. № 1465 в части существенных изменений условий поставки (в том числе производства) продукции.
Изменения существенных условий поставки – обстоятельства, при наступлении которых происходит рост себестоимости продукции в текущем году по сравнению с себестоимостью в базовом с одновременным снижением уровня рентабельности в результате действия одного или нескольких из следующих факторов:
- изменение требований к поставляемой продукции государственным заказчиком (заказчиком), повлекшее внесение изменений в конструкторскую и (или) техническую документацию на указанную продукцию;
- изменение ежегодного объема поставки (в том числе производства) продукции и (или) выручки организации;
- изменение курса рубля к иностранным валютам;
- принятие федеральных законов и (или) иных нормативных правовых актов;
- изменение объема и (или) состава специальных затрат и (или) затрат на подготовку и освоение производства такой продукции;
- изменение схемы использования давальческих материальных ресурсов (сырья, материалов, полуфабрикатов и покупных комплектующих изделий);
- изменение цены продукции, поставляемой в рамках кооперации головного исполнителя, вследствие регистрации (утверждения) госкорпорацией по атомной энергии «Росатом» цены продукции в сфере ядерного оружейного комплекса.
Таким образом, постановление содержит закрытый перечень факторов, являющихся основанием для пересмотра базовой цены продукции (при использовании метода индексации базовой цены и метода индексации по статьям базовых затрат). Рост затрат на сырье, материалы и комплектующие изделия основаниями для изменения базовой цены не являются.
Метод индексации базовой цены и метод индексации по статьям базовых затрат являются основой так называемой мотивационной модели государственного регулирования цен в сфере ГОЗ, разработанной в 2017 году. Тогда было выдвинуто смелое предположение, что в условиях стабильной экономики страны предприятия ОПК, согласившиеся на определение базовой цены, получат хороший стимул для снижения собственных издержек производства, а полученную прибыль направят на развитие. Выгодоприобретателями от использования базовых цен оказались предприятия, которые изначально имели значительные возможности (и желание) для снижения собственных издержек. Например, планировавшие перенести производство в регионы с более низким уровнем средней заработной платы, с более сбалансированными накладными расходами, проводящими оргштатные мероприятия. Показательно, что немногие предприятия ОПК согласились на установление базовой цены, т.к. в своем большинстве ВВСТ относится к материалоемкой продукции, возможности влияния на цены которой достаточно ограничены.
Рост инфляции, санкции и необходимость импортозамещения поставили предприятия, использующие базовые цены, в трудное положение, т.к. единственные поставщики и предприятия, занимающие доминирующее положение, не могут отказаться от ГОЗ, даже если он убыточен. Создаются предпосылки для несостоятельности (банкротства) головных исполнителей (исполнителей) в связи с неспособностью удовлетворить требования кредиторов. Увеличение объема производства не всегда позволяет компенсировать рост издержек производства кооперации. А в случае убыточности поставки увеличение объемов ведет к ухудшению результатов финансово-хозяйственной деятельности.
В 2022 году даже появился термин «приговоренные к базовой цене», т.к. «соскочить» на обычный затратный метод нельзя. Можно только изменить базовую цену. А в большинстве случаев законных оснований для этого не имеется.
Истец, понимая несправедливость п.2 ПП №1465, попытался поставить под сомнение правомочность ограничивать Правительством РФ основания для пересмотра базовой цены. Закономерно, что суд подтвердил, что правительство ничего не нарушило.
В то же время суд отметил, что Истец ошибочно трактует принцип обеспечения прибыльности поставок продукции по гособоронзаказу как безусловную гарантию обеспечения фактической рентабельности вне зависимости от эффективности хозяйственной деятельности поставщика данной продукции. То есть Истец еще и сам оказался виноват, что недостаточно эффективно вел хозяйственную деятельность.
Сложно не согласиться с тем, что метод базовый цены и метод индексации по статьям базовых затрат изначально предполагал высокий риск и не гарантировал прибыльности поставки. В то же время нельзя не отметить, что правительство уже в 2022 году в ПП №382 все-таки предусмотрело возможность изменения базовой цены по иным основаниям, если не обеспечивается минимальный уровень рентабельности. Поняли, что нельзя наказывать базовой ценой. Но, как обычно, это оказалось полумерой, т.к. решение об этом может принимать государственный заказчик, который замотивирован скорее на снижение цен, а не на их увеличение.
ПП №382 выпустили в 2023 году как развитие ПП №2532, которое касается только головных исполнителей, до которых оно официально доведено, и ссылка на которое содержится в государственном контракте.
Суть метода индексации цены заключается в индексации базовой цены на плановый год без учета сложившегося по факту уровня рентабельности в предыдущем периоде. Если предприятие, использующее базовую цену, получило сверхприбыль, её нельзя изъять, а если оказалось в убытке – госзаказчик не обязан его компенсировать. Такие правила. Так предусмотрено ПП №1465. И это справедливо. Возможные риски стороны делят поровну, согласившись на базовую цену.
Таким образом реализуется в том числе принцип соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя, исполнителя (подпункт 6 пункта 2 статьи 9 ФЗ-275).
Возвращаясь к началу, следует отметить, как легко можно использовать отдельные фразы определения коллеги Верховного суда, если их умело вырвать из контекста и умолчать, что это касается именно базовой цены. Тогда фраза о том, что «принцип обеспечения прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу (подпункт 3 пункта 2 статьи 9 ФЗ-275) не является безусловной гарантией обеспечения фактической рентабельности вне зависимости от эффективности хозяйственной деятельности поставщика данной продукции» превращается в утверждение о необязательности прибыльности поставок по ГОЗ. Именно этот популярный нарратив и стараются продвигать во многих арбитражных делах как безусловное и неоспариваемое решение Верховного суда. И уже совершенно не важно, что в отличии от приведенного примера с базовой ценой убыточность поставки может быть вызвана не ограничениями, налагаемыми методом индексации базовой цены, а действиями самого государственного заказчика.
Как говорил один политический и государственный деятель: «Формально все правильно, а по сути издевательство».
P.S. Возможно через какое-то время здравый смысл восторжествует и проигранное Истцом дело обернется изменениями в ПП №1465.
Похожая история произошла с одним из крупнейших предприятий отрасли, которое пыталось оспорить право госзаказчика требовать любые дополнительные обосновывающие документы. В прошлом году контрольный орган выложил на сайте regulation.gov.ru изменения в ПП №1465, ограничивающие возможность запроса государственными заказчиками и контрольным органом дополнительных документов установленными перечнями.
Александр Быхал
