О некоторых особенностях государственного регулирования цен на конкурентную продукцию по ГОЗ

Авторы: Максим Лисицын, начальник ФКУ ЦБИТ МЧС России и Михаил Кирпичев, заместитель начальника ФКУ ЦБИТ МЧС России.  

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 29.12.2012 г. №275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» (далее – Закон о ГОЗ), размещение гособоронзаказа осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее – Законодательство о контрактной системе), с учетом особенностей, предусмотренных Законом о ГОЗ. 

В соответствии со ст. 9 Закона о ГОЗ, государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу осуществляется в целях эффективного использования бюджетных средств и создания оптимальных условий для рационального размещения и своевременного выполнения государственного оборонного заказа при соблюдении баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя (исполнителя).

Государственное регулирование цен на продукцию по государственному оборонному заказу (далее также – государственное регулирование цен) основывается на следующих основных принципах:

• единое нормативно-правовое обеспечение для всех участников размещения и выполнения государственного оборонного заказа;
• стимулирование снижения затрат на поставки продукции по государственному оборонному заказу;
• обеспечение прибыльности поставок продукции по государственному оборонному заказу;
• обоснованность затрат головного исполнителя (исполнителя);
• применение мер антимонопольного регулирования;
• соблюдение баланса интересов государственного заказчика и головного исполнителя (исполнителя).

Порядок государственного регулирования цен на товары, работы, услуги (далее также – продукция), поставляемые в соответствии с государственными контрактами (контрактами) по государственному оборонному заказу, а также полномочия федеральных органов исполнительной власти по государственному регулированию цен установлены положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2017 г. №1465 (далее также – Положение о государственном регулировании цен).

Исходя из системного толкования положений нормативных правовых актов государственного регулирования цен, при размещении заказа на поставку конкурентной продукции по ГОЗ нужно руководствоваться следующим:

• определение прогнозных цен осуществляется при формировании государственного оборонного заказа, т.е. на будущий год и плановый период;
• при сопоставимых условиях поставки государственный заказчик определяет начальную (максимальную) цену государственного контракта, исходя из цены на продукцию, принимаемой равной прогнозной цене, без дополнительного запроса организаций о цене на эту продукцию;
• если условия формирования прогнозной цены, оказывающие влияние на цену продукции, несопоставимы с соответствующими условиями, включаемыми при размещении ГОЗ в документацию о закупках, заказчик формирует начальную максимальную цену государственного контракта путем направления потенциальным поставщикам одинаковых по содержанию запросов о цене на продукцию, удовлетворяющую требованиям государственного заказчика, содержащих, в том числе, описание объекта закупки (техническое задание, далее также – ТЗ);
• критерии сопоставимости, оказывающие влияние на цену продукции, Положением о государственном регулировании цен не определены, в связи с чем решение заказчика об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, равной прогнозной цене, или о направлении дополнительного запроса организациям о цене на эту продукцию носит субъективный характер;
• при формировании прогнозной и начальной максимальной цены контракта применяется метод сравнимой цены, допускающий установление цены на однородную или взаимозаменяемую, т.е. не идентичную, продукцию;
• обосновывающие документы, представляемые потенциальными поставщиками при формировании прогнозных цен и предложений о цене для обоснования начальной максимальной цены контракта на поставку конкурентной продукции, в отсутствие ведомственных требований составляются в произвольной форме;
• изменение существенных условий государственного контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных Законодательством о контрактной системе.

Таким образом, при формировании прогнозной или начальной (максимальной) цены контракта может сложиться ситуация, когда потенциальный поставщик предложит цену на продукцию, которая имеет максимальные функциональные и потребительские характеристики, отвечающие требованиям ТЗ, и, соответственно, является наиболее дорогостоящей, а в дальнейшем, на этапах участия в торгах и исполнения контракта, будет предложена и поставлена продукция с минимально возможными характеристиками и, следовательно, меньшей стоимостью.

При этом цена контракта останется неизменной, и заказчик произведет оплату самой дешевой продукции по цене самой дорогой.

В таком случае разница в стоимости между видами такой продукции может отличаться в несколько раз (как если бы купить автомобиль марки «ЗИЛ» по цене автомобиля марки «Мерседес»).

Учитывая тот факт, что речь идет о конкурентной продукции, а не о закупке у единственного поставщика, а также принимая во внимание, что поставщик, с которым будет заключен государственный контракт по итогам торгов, может оказаться лицом, не включенным в перечень потенциальных поставщиков, которым направлялись запросы о цене на продукцию, предъявить претензии о завышении цены на продукцию указанным лицам будет достаточно затруднительно, поскольку в настоящее время действующим законодательством установлен именно такой порядок государственного регулирования цен.

Кроме того, даже если окажется, что выбранный поставщик и потенциальный поставщик, представивший предложение о цене, – одно лицо, законодательством не установлена обязанность участника торгов предлагать к поставке именно ту продукцию, в отношении которой он представил ценовое предложение на этапе формирования прогнозной или начальной (максимальной) цены контракта, равно как нет у него обязанности вообще представлять какое-либо ценовое предложение в отношении конкурентной продукции.

Такая правовая неопределенность в государственном регулировании цен создает риски закупки конкурентной продукции по ГОЗ по необоснованно завышенным ценам. Парадоксальность ситуации заключается еще и в том, что для этого не обязательно должны быть нарушены требования нормативных правовых актов в сфере государственного регулирования цен.

Минимизировать риски наступления подобных ситуаций можно путем приемки закупаемой продукции на вооружение, снабжение, в эксплуатацию.

В противном случае заказчику необходимо осуществлять объективный контроль сопоставимости условий поставки, в том числе, содержащихся в ТЗ, которые были определены при формировании прогнозной цены, при обосновании начальной (максимальной) цены государственного контракта и в закупочной документации на поставку соответствующей продукции.

При этом особое внимание необходимо обращать на то, чтобы не допускать изменения условий поставки на более выгодные по отношению к условиям, при которых были сформированы предложенные цены.

Для того чтобы признанные сопоставимыми условия поставки не вызывали дополнительных вопросов к заказчику со стороны органов государственного контроля (надзора), они должны быть идентичны.

Отдельного внимания заслуживают технические задания, не соответствующие требованиям п. 2 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 г. №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), а именно, не позволяющие определить соответствие закупаемой продукции установленным заказчиком требованиям, например, содержащие только наименования комплектующих без указания соответствующих показателей, либо имеющие показатели со значительным диапазоном значений, которым соответствует продукция, имеющая ощутимую разницу в цене.

Как правило, такими техническими заданиями характеризуется закупаемая продукция, не принятая на вооружение, снабжение, в эксплуатацию, поскольку любые попытки заказчика сформировать свою потребность путем описания конкретной продукции, пресекаются контролирующим органом – Федеральной антимонопольной службой (далее также – ФАС России) путем выдачи обязательных для исполнения предписаний об устранении нарушений законодательства с последующим привлечением должностных лиц государственного заказчика к административной ответственности за нарушение ч. 3 ст. 33 Федерального закона №44-ФЗ.

При этом в отношении принятой на вооружение, снабжение, в эксплуатацию продукции имеет место противоположная ситуация, т.к., в соответствии с ч. 3 ст. 6 Закона о ГОЗ, закупочная документация как раз должна содержать указание на наименования или товарные знаки конкретной продукции и, следовательно, конкретные значения показателей, характеризующих эту продукцию.

Возвращаясь к рассматриваемому случаю с неопределенными требованиями к продукции или требованиями, имеющими показатели со значительным диапазоном значений. В этом случае, в соответствии с Законодательством о контрактной системе, участник закупки будет вправе в составе первой части заявки на участие в закупке предложить продукцию без указания конкретных показателей либо продукцию с наименьшими значениями показателей, а комиссия по осуществлению закупок будет обязана признать его заявку соответствующей требованиям документации и допустить такого участника к участию в закупке.

В случае победы такого участника в торгах контракт также будет заключен на поставку продукции, имеющей минимальные функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики.

Учитывая тот факт, что основная цель деятельности хозяйствующих субъектов – это извлечение максимальной прибыли, в том числе за счет снижения затрат на производство, поставщик всегда будет стремиться поставить продукцию с минимально допустимыми показателями и по максимально возможной цене, при этом заказчик не будет иметь законных оснований отказать в приемке такой продукции.

При закупках конкурентной продукции, принятой на вооружение, снабжение, в эксплуатацию (т.е., как уже было отмечено, вполне определенной продукции, имеющей конкретные значения показателей, процедура закупки которой не позволяет предложить к поставке более дешевую однородную или взаимозаменяемую продукцию), на практике можно встретить завышение цен на такую продукцию. Происходит это за счет включения в накладные расходы затрат, не связанных с ее производством (реализацией), например, это могут быть представительские затраты, затраты на рекламу и сувенирную продукцию, а также затраты, связанные с содержанием состоящих на балансе организации домов отдыха, санаториев и других учреждений оздоровительного и культурно-просветительного назначения.

При этом включение таких затрат в себестоимость продукции может обосновываться учетной политикой организации или иным документом, сформированным главным бухгалтером или иным лицом, на которое в соответствии с законодательством Российской Федерации возложено ведение бухгалтерского учета организации, и утвержденным руководителем организации.

Руководствуясь подобной логикой, некоторые поставщики и заказчики способны прийти к ложному представлению о том, что поставка конкурентной продукции по государственному оборонному заказу может осуществляться по необоснованно завышенной цене, т.к. цена государственного контракта была определена на торгах.

Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя (исполнителя), влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта (контракта), в том числе действия (бездействие), направленные:

1. на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);
2. на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю (исполнителю), превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;
3. на использование полученных по государственному контракту (контракту) средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

Порядок определения состава затрат, включаемых в цену продукции, поставляемой в рамках государственного оборонного заказа, утвержден приказом Минпромторга России от 08.02.2019 г. №334 (далее – Порядок).

Порядок устанавливает состав затрат, включаемых в цену на товары (работы, услуги), поставляемые (выполняемые, оказываемые) в рамках государственного оборонного заказа (далее также – продукция), в случаях, определенных Положением о государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу.

Порядок также применяется при определении состава фактических затрат на производство и реализацию продукции.

Цель принятия Порядка – установить экономически обоснованное определение величины затрат, необходимых для осуществления поставки по государственному оборонному заказу единицы продукции и выполнения вспомогательных работ в случае, если государственным заказчиком (заказчиком) установлены условия о поставке продукции с выполнением вспомогательных работ.

Порядок предназначается для применения всеми государственными заказчиками (заказчиками), потенциальными поставщиками (в том числе потенциальными единственными поставщиками), головными исполнителями (исполнителями) государственного оборонного заказа либо организацией, входящей (планируемой к включению) в кооперацию головного исполнителя, независимо от форм собственности, отраслевыми и контролирующими органами.

Таким образом, все участники государственного оборонного заказа обязаны на всех стадиях формирования, размещения и исполнения государственного оборонного заказа применять данный Порядок, а также соблюдать запреты, установленные Законом о ГОЗ.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что в отсутствие ведомственных требований к составу и формам обосновывающих документов при определении цены на конкурентную продукцию, государственный заказчик вынужден исходить из презумпции добросовестности поставщика (потенциального поставщика), чего нельзя ожидать от контролирующего органа при проведении проверок.

Несмотря на то, что запреты, установленные ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ, распространяются только на головного исполнителя и исполнителя ГОЗ, в случае выявления ущерба, причиненного Российской Федерации вследствие необоснованного завышения цен в результате нарушения законодательства в сфере государственного оборонного заказа, связанного с необоснованным завышением цен, вероятнее всего, к соответствующей ответственности будут привлечены и должностные лица государственного заказчика.

На основании изложенного и принимая во внимание, что у государственного заказчика отсутствует возможность установить в государственном контракте на поставку конкурентной продукции цену в виде ориентировочной (уточняемой) цены или цены, возмещающей издержки, государственным заказчикам целесообразно придерживаться следующего алгоритма действий:

• обеспечить принятие конкурентной продукции, закупаемой по ГОЗ, на вооружение, снабжение, в эксплуатацию;
• назначить ответственных должностных лиц за осуществление контроля сопоставимости условий поставки (в том числе ТЗ – в случае закупки продукции, не принятой на вооружение, снабжение, в эксплуатацию), которые были определены при формировании прогнозной цены, обосновании начальной максимальной цены государственного контракта и в закупочной документации на поставку соответствующей продукции;
• нормативно закрепить ведомственные требования к составу и формам обосновывающих документов, на основании которых военные представительства заказчика (далее – ВП) будут осуществлять выдачу заключений о цене продукции, в том числе прогнозной (обязанность представления таких документов установлена пп. 18–20 ст. 8 Закона о ГОЗ);
• прогнозную цену продукции устанавливать на основании заключения ВП о прогнозной цене продукции;
• при обосновании начальной максимальной цены государственного контракта на основании запросов о цене на продукцию и при приемке продукции, поставленной по государственным контрактам, руководствоваться заключением ВП о цене продукции;
• в случае выявления необоснованного завышения цены на поставленную продукцию в обязательном порядке предлагать поставщику в соответствии с пп. а, п. 1, ч. 1, ст. 95 Федерального закона №44-ФЗ снизить цену контракта по соглашению сторон (без изменения предусмотренных контрактом количества, качества поставляемой продукции и иных условий контракта) до размера, соответствующего требованиям законодательства Российской Федерации. При согласии поставщика – заключить соответствующее дополнительное соглашение к государственному контракту;
• в случае отказа поставщика снизить цену до экономически, технологически и (или) иным образом обоснованной цены направлять в ФАС России заявление о нарушении Законодательства в сфере государственного оборонного заказа, а именно ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ.

В этом случае заказчик будет вынужден оплатить продукцию по цене, указанной в государственном контракте, а контролирующему органу нужно будет рассмотреть вопрос о возбуждении (или отказе в возбуждении) дела о нарушении Законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

В случае возбуждения дела и признании поставщика виновным в нарушении ч. 3 ст. 8 Закона о ГОЗ контролирующий орган выдаст предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения Законодательства в сфере государственного оборонного заказа, или о перечислении средств по возмещению ущерба, причиненного Российской Федерации в результате нарушения Законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что в соответствии с чч. 1 и 2 ст. 14.55.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение действий (бездействия), запрещенных Законом о ГОЗ, если такие действия (бездействие) приводят или могут привести к необоснованному завышению цены, или включение в себестоимость производства (реализации) продукции по государственному оборонному заказу затрат, не связанных с ее производством (реализацией), для юридических лиц (головных исполнителей, исполнителей) предусмотрена административная ответственность в виде штрафа. Штраф составляет, соответственно, до 1 млн руб. или двукратный размер суммы затрат, включенных в себестоимость продукции по государственному оборонному заказу и не относящихся к производству такой продукции. Для должностных лиц суммы могут достигать 50 тыс. руб.

Принимая во внимание установленные сроки возбуждения и рассмотрения дел о нарушении законодательства в сфере ГОЗ, судебного обжалования и, в отдельных случаях, исполнительного производства, нетрудно убедиться, что с момента обращения заказчика с заявлением в контролирующий орган и до перечисления в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения Законодательства в сфере государственного оборонного заказа, может пройти несколько лет.

В связи с этим представляется целесообразным рассмотреть вопрос о внесении изменений в Положение о государственном регулировании цен путем наделения заказчика правом устанавливать в государственном контракте на поставку конкурентной продукции цену в виде ориентировочной (уточняемой) цены, аналогично предусмотренной и при закупке у единственного поставщика, с одновременным установлением предельного значения цены государственного контракта, сформированной в порядке, установленном для определения начальной (максимальной) цены государственного контракта.

В таком случае по итогам торгов будет определена не цена государственного контракта, а предельное значение цены государственного контракта, и в процессе его исполнения при переводе в твердую фиксированную цену заказчик будет иметь возможность снижения цены действующего государственного контракта до размера фактических затрат – с учетом заданных норм рентабельности, определенных в соответствии с требованиями законодательства и подтвержденных заключением о цене военного представителя заказчика.

Эти предложения соответствуют целям и принципам государственного регулирования цен на продукцию по государственному оборонному заказу, установленным ст. 9 Закона о ГОЗ, и в случае их реализации послужат действенной мерой профилактики запрещенных в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.06.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» картельных сговоров, основная цель которых – повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Если в проекте контракта будет предусмотрена оплата продукции по фактическим затратам с заданными нормами рентабельности, определенными в соответствии с требованиями законодательства, повышение или поддержание цен на торгах не будет иметь никакого смысла.

Предлагаемые изменения будут также способствовать стимулированию потенциальных поставщиков к снижению затрат на поставки продукции по ГОЗ, поскольку в условиях реальной конкуренции минимальная предложенная предельная цена контракта будет иметь решающее значение для победы в торгах.

Кроме того, для того чтобы заказчики могли принимать объективные решения об определении начальной (максимальной) цены государственного контракта, равной прогнозной цене, или направлять дополнительные запросы организациям о цене на продукцию, представляется целесообразным дополнить Положение о государственном регулировании цен критериями сопоставимости условий поставки, оказывающих влияние на цену продукции.

©"Новый оборонный заказ. Стратегии"  
№ 4 (57) 2019г. , Санкт-Петербург